Scalia v. Breyer: ¿cómo interpretar la Constitución?

Una de los poderes presidenciales más llamativos desde el punto de vista europeo es el de nombramiento de los jueces de los tribunales federales en sus tres niveles: Jueces de Distrito, Jueces de los Tribunales de Apelación y, por supuesto, Jueces del Tribunal Supremo.

Uno de los fiascos más notables de la presidencia Obama ha sido su incomprensible lentitud a la hora de efectuar nombramientos en este terreno: a día de hoy, por ejemplo, hay 76 vacantes (62 jueces de distrito y 14 jueces de Tribunales de Apelación) y Obama sólo ha propuesto 33 candidatos para cubrirlas (26 y 7, respectivamente). El comportamiento de la minoría republicana tampoco ha sido encomiable ni mucho menos, retrasando en la medida de lo posible todos los nombramientos y directamente torpedeando algunos, amparándose en una norma arcana que exige dos votaciones: una (el "cloture vote") para decidir si puede votarse (que requiere de una mayoría de 3/5 del Senado) y otra para votar (que sólo requiere 50 votos más el del Presidente del Senado). Como desde 2011 los demócratas tienen sólo (¡sólo!) 53 senadores sobre 100, la minoría republicana ha saboteado constantemente las nominaciones del Presidente en numerosos "cloture votes", alegando que muchos candidatos eran "demasiado liberales".

Por supuesto, los Jueces más importantes son los nueve del Tribunal Supremo, entre otras cosas, porque suelen ser los legados más duraderos en el tiempo de todos los Presidentes. Por ejemplo:

- Ronald Reagan, aunque abandonó la Presidencia en enero de 1989, tiene todavía dos Jueces nombrados por él en el Tribunal: Antonin Scalia (desde 1986) y Anthony Kennedy (desde 1988).

- George Bush padre, aunque lleva casi 20 años alejado de la Casa Blanca, tiene todavía un Juez nombrado por él en el Tribunal: Clarence Thomas (desde 1991).

- Otro tanto cabe decir de Bill Clinton, que nombró dos Jueces que continúan a día de hoy en el Supremo: Ruth Bader Ginsburg (desde 1993) y Stephen Breyer (desde 1994).

- George Bush padre nombró a otros dos Jueces, John Roberts, Presidente del Tribunal (desde 2005) y Samuel Alito (desde 2006).

- E incluso si Obama es derrotado este noviembre, su legado en el Supremo ya es relevante, pues también ha nombrado dos jueces: Sonia Sotomayor (en 2009) y Elena Kagan (en 2010).

En estos momentos la mayoría en el Tribunal Supremo es de 5 conservadores frente a 4 liberales (con muchos matices: los jueces Alito, Scalia y Thomas son conservadores a ultranza, mientras que Roberts y sobre todo Kennedy en ocasiones se han desviado de la ortodoxia conservadora. Por su parte, Ginsburg y Sotomayor son liberales, mientras que Breyer y Kagan son más bien centristas o liberales muy moderados).

En muchos temas "sociales" (en oposición a "económicos") Kennedy se ha alineado con los cuatro liberales: derecho (limitado) al aborto, limitaciones a la imposición de la pena de muerte, protección a las minorías raciales o sexuales, etc, lo que hace de su voto el más decisivo en aquellos casos que se deciden por 5 votos frente a 4 (aunque curiosamente, el caso estrella de 2012, el recurso contra el Obamacare, fue rechazado por una mayoría compuesta por los cuatro liberales y John Roberts).

Ahora bien, por edad, los jueces más viejos son Ginsburg (79 años), Scalia (76), Kennedy (76) y Breyer (74), lo que abre dos escenarios muy distintos en caso de la elección de Romney o la reelección de Obama:

1) Si Obama es reelegido, es casi seguro que Ginsburg se retirará dentro de los cuatro próximos años, y no es descartable que Breyer lo haga también. En cambio, ni Scalia ni Kennedy, salvo que su salud les obligue a ello, se retirarían bajo un presidente demócrata.

2) A la inversa: si Romney fuera elegido, Ginsburg y Breyer intentarían evitar, en la medida de lo posible, retirarse bajo su mandato, pero especialmente la primera, dada su avanzada edad, lo tendría difícil para mantenerse en el Tribunal durante cuatro (no digamos ya ocho) años. En cambio, tanto Scalia como Kennedy estarían muy tentados de retirarse durante una presidencia republicana. Y en particular la sustitución de Kennedy por un magistrado más conservador culminaría la larga batalla del Partido Republicano iniciada hace más de cuarenta años para conseguir una mayoría totalmente conservadora en el Tribunal Supremo y dinamitar toda la jurisprudencia liberal de los años cincuenta, sesenta y setenta. En particular, el Santo Grial del ala más socialmente conservadora del Partido Republicano es la derogación de la Sentencia Roe v. Wade, de 1973, que declaró la existencia de un derecho constitucional a la privacidad que abarcaba (con límites) la posibilidad de que una mujer pudiera abortar.

Así pues, resulta evidente que la reelección de Obama o la elección de Romney serán totalmente decisivas a la hora de ver la dirección que toma la jurisprudencia federal norteamericana en los próximos años.

Acabo con un vídeo muy interesante de hace unos dos o tres años en el que dos Jueces de cada una de las alas del Tribunal Supremo, Scalia y Breyer, debaten durante algo más de una hora acerca de las formas de interpretar la Constitución norteamericana. Resumiendo mucho: Scalia es un "originalista", es decir, un defensor de la tesis de que la Constitución debe ser interpretada en función del significado del texto de la misma en el momento en que fue redactado. Breyer es un partidario de lo que se llama la "living Constitution", es decir un defensor de la tesis de que la Constitución debe ser interpretada en función del "propósito" del texto y del significado del mismo, a día de hoy.

Pongo un ejemplo muy sencillo: la Octava Enmienda, de 1787, señala que "no se infligirán castigos crueles e inusuales" ("cruel and unusual punishments"). El principal problema es que nuestra noción de lo que es un castigo "cruel e inusual" no es la misma hoy que en 1787 (o en 1887, o incluso en 1987). La condena a prisión por deber dinero o los latigazos como forma de castigo, eran condenas que no se consideraban "crueles e inusuales" hace 200 años (la silla eléctrica es un buen ejemplo mucho más reciente). Los jueces liberales del Tribunal Supremo han desarrollado la teoría de los denominados "evolving standards of decency" (es decir, la evolución de los estándares morales de la sociedad) para justificar la declaración de inconstitucionalidad de diversos castigos (la pena de muerte para violadores, retrasados mentales o menores de edad) en base a la tesis de que a día de hoy ello constituye un castigo "cruel e inusual", mientras que los conservadores insisten en que debe efectuarse una interpretación acorde al significado de las palabras en el momento en que fueron redactadas.

En fin, que lo disfrutéis y no dudéis en dejar vuestra opinión en los comentarios.