La batalla por el Tribunal Supremo de Estados Unidos

(El fallecimiento de Ruth Bader Ginsburg es una desgraciada ocasión de actualizar este articulo que escribí en 2008)

El Poder Judicial en Estados Unidos, como el poder legislativo y el ejecutivo, tiene dos ramas: estatal (sobre la que el Presidente no tiene control alguno) y federal, que funciona del siguiente modo: el Presidente designa a un Juez cuando se produce una vacante, y el Senado lo confirma o lo rechaza. Hay tres niveles:

- Jueces de Distrito.

- Tribunales de Apelación (hay 13 "Circuitos", divididos en áreas geográficas o, en algún caso, por temas).

- El Tribunal Supremo.

Tradicionalmente, no solía haber grandes problemas para que el Presidente obtuviera la aprobación del Senado para sus jueces de distrito o para sus magistrados de los Tribunales de Apelación suelen ser otra historia, incluso en situaciones en las que el Presidente es de un partido, y la mayoría del Senado es de otro. Esto empezó a cambiar a partir de las elecciones de medio mandato de 1994, cuando los republicanos recuperaron el Senado y empezaron a "retener" cada vez más nominaciones presidenciales, en la confianza de que un nuevo Presidente de su cuerda pudiera efectuar designaciones más de su gusto. Esta práctica la padecieron de manera creciente Bill Clinton, George W. Bush y, sobre todo, Barack Obama, a quien en 2014 los republicanos decidieron negarle, a través del uso de la minoría de bloqueo, cualquier nominación al Circuito de Apelaciones más importante de la nación, el del Distrito de Columbia. Los demócratas tuvieron que votar acabar con las minorías de bloqueo, pero ese mismo año perdieron el control del Senado, y los republicanos apenas permitieron nominaciones por parte de Obama durante los últimos dos años de su mandato.

Pero la gran batalla se da, por supuesto, por la cúspide del Poder Judicial, el Tribunal Supremo de los Estados Unidos, que tiene la facultad de revocar las leyes dictadas por el Congreso y el Senado y firmadas por el Presidente, siempre que entienda que las mismas son contrarias a la Constitución de Estados Unidos.

El control del Tribunal Supremo ha dado lugar a algunas de las confrontaciones más tremendas de la historia del Senado. En 1936, Roosevelt fue reelegido con una victoria abrumadora (con más del 60% de los votos). El Congreso y el Senado también estaban abrumadoramente copados por el Partido Demócrata. Sin embargo, el Tribunal Supremo se componía, en su mayoría, de magistrados elegidos por presidentes republicanos (que habían ocupado la Casa Blanca entre 1896 y 1912, y entre 1920 y 1932), y derogó muchas de las leyes del New Deal. Roosevelt, furioso, intentó modificar la composición del Tribunal, ampliándolo de 9 a 15 miembros. Sólo cuando la opinión pública y el ala sureña de su partido indicaron que se opondrían a él, el Presidente abandonó su plan (el llamado "Court-packing scheme"). Afortunadamente para Roosevelt, entre 1937 y 1943 se produjeron ocho vacantes en el Tribunal que le permitieron remodelar la cima del Poder Judicial. Y para cuando Harry Truman dejó la Presidencia en 1952, ya no quedaba ni un solo juez nombrado por un presidente republicano en el Tribunal Supremo.

Curiosamente, este hecho no provocó un giro liberal radical en el Tribunal, entre otros motivos porque el Partido Demócrata, por aquel entonces, no era ni mucho menos uniformemente de izquierdas (el ala sureña del partido era racista y socialmente muy conservadora) y varios de los Magistrados nombrados por Roosevelt y Truman eran moderados o conservadores.

Eisenhower tuvo ocasión de nombrar cuatro jueces durante su Presidencia. Basta para indicar su éxito en mover el Tribunal a la derecha con recordar su frase: "he cometido dos errores graves durante mi mandato, y los dos están sentados en el Tribunal Supremo".

Eisenhower se refería a los nombramientos de Earl Warren, exgobernador republicano de California, como presidente del Tribunal Supremo, y de William Brennan, católico de Nueva Jersey, como Magistrado del Tribunal.

Entre Warren y Brennan, ayudados por los miembros más liberales nombrados por Roosevelt, y por otros miembros liberales nombrados por Kennedy y Johnson, el Tribunal Supremo adquirió un tinte marcadamente de izquierdas (para Estados Unidos): entre 1953 y 1969, durante la llamada "Warren Court", el Tribunal Supremo, entre otras cosas, hizo lo siguiente:

- Declaró inconstitucional la segregación de las escuelas públicas.
- Exigió que los distritos electorales tuvieran como mínimo una población similar (hasta entonces había enormes diferencias de población en los distritos).
- Obligó a suministrar abogados de oficio a los acusados que no tuvieran medios para pagárselos.
- Declaró inconstitucional la prohibición de los matrimonios interraciales.
- Ordenó a la Policía leer sus derechos a los delincuentes en el momento de su detención.
- Declaró inconstitucional la prohibición de la venta de anticonceptivos por parte de los Estados.

Tras la elección de Nixon en 1968, la obsesión del movimiento conservador ha sido controlar el Tribunal Supremo para revocar todas las decisiones liberales de la época Warren (y algunas de las posteriores, como la más famosa de todas: Roe v. Wade, que declaró inconstitucional la prohibición de abortar en 1973). Sorprendentemente, los conservadores sufrieron durante mucho tiempo diversos fiascos en ese terreno:

- Nixon efectuó cuatro nombramientos, de los cuales uno, Blackmun, fue el que redactó precisamente Roe v. Wade y se volvió más y más liberal con los años, hasta el punto de que finalmente, en 1994, se declaró contrario a la pena de muerte.

- Gerald Ford efectuó un solo nombramiento, el de John Paul Stevens, que desde 1994 hasta su retirada en 2010 fue el líder del ala liberal del Tribunal (redactando Sentencias como Rasul v. Bush, que determinó que los extranjeros detenidos en Guantánamo tenían derecho a acceder a los Tribunales federales para formular peticiones de habeas corpus que permitieran revisar la legalidad de su detención).

- Ronald Reagan efectuó otros cuatro nombramientos, de los cuales Sandra Day O' Connor y Anthony Kennedy resultaron ser conservadores moderados o como mínimo heterodoxos que se negaron a revocar Roe v. Wade, declararon que la aplicación de la pena de muerte contra retrasados mentales es inconstitucional y, ya con Kennedy en solitario, que el matrimonio gay era constitucional.

- George Bush padre efectuó otros dos nombramientos, uno de los cuales, David Souter, siguió la misma trayectoria de Stevens y formó parte durante casi 20 años del ala liberal del Tribunal Supremo (votó contra Bush hijo en el famoso caso "Bush v. Gore" que decidió las elecciones de 2000, pese a que su padre le había nombrado para el puesto que ocupaba).

- George Bush hijo, por su parte, efectuó otros dos nombramientos, uno de los cuales, John Roberts, pese a que es más conservador que todos los Magistrados que he mencionado con anterioridad, votó a favor de la constitucionalidad del "Obamacare", la ley de extensión del seguro médico a decenas de millones de americanos.

Sólo a raíz de estas defecciones se puede entender que, aunque en los últimos 50 años los republicanos han nombrado 13 jueces al Tribunal Supremo y los demócratas tan solo 4, el Tribunal Supremo, hasta 2017, todavía no estuviera dominado de forma clara por los conservadores, y las decisiones del Tribunal durante la época de Earl Warren todavía no hayan sido derogadas (en su mayoría).

Sin embargo, tres acontecimientos ocurridos desde 2016 en adelante han alterado esta situación y han puesto a los republicanos conservadores a las puertas de conseguir la victoria que llevaban deseando desde hace medio siglo.

1) En primer lugar, el fallecimiento de Antonin Scalia en 2016, durante el último año del mandato de Obama. Pese a que el Presidente demócrata envió una nominación al Senado (Merrick Garland, un Magistrado muy respetado del Circuito de Apelaciones del Distrito de Columbia), Mitch McConnell, el líder de la mayoría republicana en el Senado, se negó a tramitar su nominación, alegando que "el pueblo americano" a través de la elección presidencial, tenía que decidir si Clinton o Trump efectuaban la nominación. Tras la victoria de Trump, McConnell tramitó la nominación de Neil Gorsuch. Sin embargo, y en puridad, la sustitución de Gorsuch por Scalia no alteró el equilibro de poder en el Tribunal Supremo entre el bloque liberal y el bloque conservador.

2) Lo que sí alteró profundamente ese equilibrio fue la retirada de Anthony Kennedy en 2018, tras 30 años en el Tribunal, y su sustitución por Brett Kavanaugh, un Magistrado bastante más conservador que Kennedy, que, como hemos dicho con anterioridad, había sido bastante heterodoxo en cuestiones como la pena de muerte o los derechos LGTBi.

Esta sustitución dejaba como voto "medio" del Tribunal a John Roberts, el Presidente, un Magistrado muy conservador, pero cuyo sentido institucional y su conciencia de la necesidad de que el Supremo fuera una institución alejada del partidismo diario han hecho que en algunas ocasiones haya unido su voto al de los liberales (pero de manera bastante excepcional, no exageremos).

3) Pero lo que cambia definitivamente todas las ecuaciones es el fallecimiento de Ruth Bader Ginsburg el 18 de septiembre, que otorga a los republicanos la posibilidad de nombrar a un SEXTO juez y de consolidar, ahora sí, y de manera definitiva, su control sobre el Tribunal Supremo. Ginsburg, que entró en el Tribunal como una abogada feminista especializada en casos de discriminación de todo tipo contra mujeres, sería sustituida por una mujer (casi con toda seguridad) diametralmente opuesta ideológicamente, quedando el Tribunal Supremo compuesto por la mayoría más conservadora desde 1937.

- Cinco Magistrados rotundamente conservadores: Clarence Thomas (nombrado por Bush Sr. en 1991), Samuel Alito, nombrado por Bush Jr. en 2006, los ya mencionados Gorsuch y Kavanaugh, nombrados ya por Trump, y la nueva Magistrada que nombrara Trump.

- John Roberts, que, no nos confundamos, votaría la mayoría de las veces con esos cinco Magistrados, e incluso en caso de que no lo hiciera, estaría en minoría.

- Tres miembros del ala liberal: Stephen Breyer, nombrado por Bill Clinton en 1994, Sonia Sotomayor y Elena Kagan, nombradas por Obama en 2009 y 2010, respectivamente, pero que se encontrarán en una posición de profunda impotencia para combatir a la mayoría conservadora.

¿Qué cabe esperar de un Tribunal en el que la mayoría conservadora fuera 6-3?

1) En primer lugar, la derogación del Obamacare, que tiene una vista relativa a su supervivencia en noviembre.

2) Cualquier restricción estatal al derecho al aborto sería convalidada por el Supremo, aunque se permita que Roe v. Wade permanezca "nominalmente" vigente.

3) Las restricciones estatales al derecho de voto de las minorías raciales también serán convalidadas.

4) En materias penales, la pena de muerte será aplicada con mucha más generosidad y las ejecuciones serán mucho menos restringida por el Tribunal Supremo hasta ahora. En general, los derechos de los acusados se verán reducidos.

5) En general, las personas jurídicas derrotarán a las personas físicas y a los consumidores en sus disputas. Este Tribunal Supremo es el más pro-corporaciones desde 1937.

6) Los derechos de las minorías raciales, o de los grupos LGTBi no sólo no se expandirán, sino que serán cercenados, especialmente si entran en conflicto con los de los grupos religiosos.

7)  La capacidad del Gobierno federal y de los Estados de intervenir en la economía, regular el mercado en materias como las emisiones contaminantes, etc, se verán totalmente disminuidas por la actuación del Supremo.

8) En líneas generales, las leyes aprobadas por el Gobierno federal y los Estados republicanos serán validadas, y las aprobadas por el Gobierno federal y los Estados demócratas serán revocadas. Tan simple como eso.

Todo lo anterior resulta especialmente chocante si tenemos en cuenta que en 6 de las 7 últimas elecciones presidenciales el candidato demócrata ha obtenido más votos que el candidato republicano, y sin embargo los republicanos continúan controlando el Tribunal Supremo, y lo controlarán, salvo hecatombe, durante las próximas décadas.

La actual mayoría republicana en el Senado es de 53 senadores republicanos contra 47 demócratas, por lo que las posibilidades de que Trump pueda efectuar su tercer nombramiento son muy elevadas. Faltan 46 días para las elecciones, pero 107 días para que se constituya un nuevo Senado, así que es improbable que los demócratas sean capaces de impedir el nombramiento de un sexto Juez conservador que permitiría al movimiento conservador americano lograr su máximo sueño: destruir el legado de Earl Warren, incluso en caso de que Trump pierda las elecciones. 

La única esperanza para los demócratas es que sus filas se mantengan unidas (cosa que será difícil) y mucho más difícil todavía, que al menos cuatro Senadores republicanos estén dispuestos a votar en contra de Trump y McConnell (y sólo veo a 1 ó 2 en esa categoría). Por lo tanto, el fallecimiento de Ginsburg durante la Presidencia de Trump sólo puede ser entendido como una catástrofe para el Partido Demócrata y para el progresismo norteamericano.